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Re: site review

Posted By: Horacio Guillén <horacioguillen@fibertel.com.ar>
Date: April 9, 2005

In Response To: site review (Anonymous)

Ciudadanía vía materna. Nacidos antes de 1948. Diferencia entre los hijos “de sangre” y los adoptados.

Las Secciones Unidas de la Corte de Casación, acuerdan al principio de irretroactividad que surge del art. 136 de la Constitución, mayor importancia que a los derechos establecidos en los arts. 3 y 29 (igualdad ante la ley, de sexos y entre los cónyuges) de la Norma Fundamental.

La Sección I, Civil, de la Casación entiende que la nueva ley 91 de 1992 debe ser aplicada a las relaciones pendientes aún no agotadas. Las propias sentencias del Supremo Colegio parecen dar razón a la Sección Civil: “Es principio interpretativo ya adquirido que, en la duda, el Juez debe interpretar la ley ordinaria de modo conforme a la Constitución privilegiando la lectura de la norma constitucionalmente compatible entre aquellas alternativas abstractamente practicables” (cfr. Casación, 5 de mayo de 1995 Nº 4906)”.

De tal forma las mujeres continúan hoy discriminadas por la ley 555, cuya aplicación (según S.U.) continúa hasta el día 31 de diciembre de 1947 y por la ley 91 de 1992, que no ha previsto la retroactividad. Es necesario decir que las Secciones Unidas no se han pronunciado aún sobre este punto, sino solo en relación a las mujeres casadas con extranjeros cuya ley nacional les trasmita a ellas la ciudadanía del marido, entendiendo que la Sentencia 87 de 1975 no puede aplicarse mas atrás del día 1.1.48.

Se produce aquí un vacío legislativo, pues no ha sido contemplada la situación del hijo menor de mujer ciudadana nacido antes de 1948. En ese caso y siguiendo a la Sección I, Civil de la Casación, el hijo menor recibiría la ciudadanía de su madre, a partir del 1.1.48, pues siendo menor la relación de filiación está pendiente y no se halla agotada. No mediando cosa juzgada la madre que puede desde ese día transmitir su ciudadanía puede darla a sus hijos menores, ya que la ley no distingue entre estos y los por nacer.

Tampoco el Poder Legislativo ha hecho algo por remediar esta situación. La actual ley 91 de 1992, excluye el efecto retroactivo de la norma (art. 20, salvo lo que diré infra), de forma tal que los legisladores teniendo la posibilidad de remediar todo, no ha dejado contemplado la situación de los hijos de mujeres ciudadanas nacidos antes de 1948.

Si se confronta esta situación con la de la adopción de menores extranjeros, aparece patente la injusticia de la posición de las Secciones Unidas, y la del poder legislativo: La ley 91 de 1992, en su artículo 3, inciso 1 establece que “El menor extranjero adoptado por ciudadano italiano adquiere la ciudadanía” y el inciso 2 agrega que esta disposición “...se aplica también en relación a los adoptados antes de la fecha de entrada en vigor de la presente ley”.

En consecuencia ha sido previsto el efecto retroactivo solamente para la adopción, y no para los hijos ya nacidos de la mujer que ha sido siempre ciudadana.

Supongamos el caso de una ciudadana italiana jure sanguinis, que se case con un latinoamericano en 1940, que haya adoptado un hijo en 1945, y parido dos propios en 1947 y 1950, pueda transmitir la propia ciudadanía solo al último y al adoptado y no al propio nacido antes del 1º de enero de 1948. Si esa mujer hubiera conocido lo que la ley 91, en el año 1992 dispondría hubiera adoptado a su propio hijo, haciéndolo así ciudadano italiano.

Se discrimina al hijo propio en relación a su hermano y al adoptado. Esta situación puede llevar a la inconstitucionalidad de la ley 91 de 1992 con una nueva intervención de la Corte Constitucional.

Las Secciones Unidas, dando preeminencia al principio de irretroactividad (art. 136, Const.) sobre la igualdad ante la ley, la igualdad entre los sexos y la igualdad entre los cónyuges (art. 3, 29 y concordantes de la Constitución), afectan gravemente estos derechos que están encargadas de proteger.

Dr. Horacio Guillén (Profesor de derecho civil en la Universidad del Museo Social Argentino de Buenos Aires).

horacioguillen@fibertel.com.ar

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